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특히 직권남용죄는 소위 ‘법전에 잠든 조항’ 정도로 여겨지던 이전과 달리 최근 공무원이 연관된 사건에는 빠지지 않고 등장하고 있어, 법 조항의 자의적 해석 및 적용 여지를 막아야한다는 우려가 나온다.
1995년 개정된 형법 123조는 직권남용죄에 대해 ‘공무원이 직권을 남용해 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1000만원 이하의 벌금에 처하게 한다’고 규정하고 있다.
다만 이 조항에서 말하는 ‘의무없는 일’과 ‘남용’ 등의 의미와 해석이 모호하고 광범위해 법원 역시 일관성 있는 판단을 내놓지 못하고 있다. 여기에 더해 이번 이민걸 전 법원행정처 기획조정실장 등의 사건을 담당했던 재판부가 일반적인 직권 범위 내에서 직권을 남용한 ‘직권의 재량적 남용’뿐 아니라, 일반적 직권의 범위를 벗어났더라도 일반적 직권과 상당한 정도로 관련성이 인정되는 ‘직권의 월권적 남용’에 대해서도 직권남용죄를 인정하는 등 ‘새로운 해석’까지 제시해 법조인들도 갑론을박 중이다.
헌법재판소는 2006년 직권남용죄 위헌법률심판에서 “건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면, 이 사건 법률조항이 의미하는 ‘직권’이나 ‘의무’의 의미를 충분히 알 수 있고, 이 사건 법률조항이 금지하고 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 예측할 수 있다”며 합헌 결정을 내렸다.
하지만 국정농단·사법농단 사건에서 직권남용죄가 적용된 피고인들이 자신들의 행위를 ‘처벌받을 행위’로 예측했을지는 의문이다. 한 현직 법관은 “결국 어떤 대법원의 판단이나 심지어는 전원합의체의 결정이 있더라도 사건을 심리할 때는 다시 법 문항으로 돌아가게 된다”고 말했다. 추상적인 기준은 자의적인 해석과 적용의 여지에 대한 위험만 키울 수 있다. 직권남용죄에 대한 보다 명확한 규정이 필요한 이유다.
